W każdym społeczeństwie muszą obowiązywać dwa systemy normatywne: pierwszy to system norm moralnych, a drugi – norm prawnych. One nie mogą się pokrywać. Są takie wypadki, na przykład w państwach muzułmańskich, gdzie normy moralne są takie same jak normy prawne i normy moralne są właściwie obowiązujące. I te dwa systemy nie różnią się od siebie. Natomiast w innych państwach, szczególnie w państwach opartych o kulturę chrześcijańską, występują zawsze różnice między tymi dwoma systemami norm. Poza tym, szczególnie współczesne państwa demokratyczne, są zamieszkane przez społeczeństwa pluralistyczne, a więc na danym terenie współżyją ze sobą grupy społeczne, które swoje zachowania opierają na różnym systemie norm moralnych. Te różnice wynikają z różnych światopoglądów oraz założeń filozoficznych. Z drugiej strony, na tym samym terenie obowiązuje tylko jeden system prawa stanowionego przez organa państwowe, najczęściej przez parlament. Czyli nie ma tutaj tożsamości, co musi prowadzić do rozbieżności norm moralnych i norm prawnych. Państwo, właśnie ze względu na pluralizm społeczeństwa, musi opierać swój system prawny uwzględniając w pierwszym rzędzie założenia większości, ale nie może też pomijać założeń moralnych mniejszości. To prowadzi więc do napięć, które oczywiście będą coraz większe, jeżeli mamy do czynienia z dobrami prawnymi chronionymi zarówno przez normy moralne i normy państwowe, ale z różnicami obowiązywania tych norm. Jeżeli istnieje bardziej podstawowe i wartościowe dobro prawne, to te różnice i spory będą oczywiście bardziej intensywne. Jeśli popatrzy się na Polskę, to spory dotyczące aborcji są bardzo silne i już właściwie trwają od wielu pokoleń. Z tym, że takim pierwszym aktem prawnym obowiązującym na terenie państwa polskiego jest kodeks karny z 1932 roku, gdzie również i sprawa aborcji była rozstrzygana. W niniejszym artykule będą rozważane tylko kwestie prawne, a pominięte różnice w systemie moralnym.
Kodeks karny z 1932 roku wprowadzał odpowiedzialność za spędzenie płodu przez samą kobietę i wtedy ona za to odpowiadała. Jeśli było to dokonane przez kogoś innego, ale za zgodą kobiety – wtedy za przestępstwo spędzenia płodu odpowiadała kobieta i oczywiście karane były też osoby, które takiego zabiegu się dopuściły.
Juliusz Makarewicz, który był twórcą kodeksu karnego z 1932 roku, w swoim komentarzu napisał, że te przepisy dotyczące aborcji (231-234 kodeksu karnego, 1932 r.) dotyczą tylko spędzenia płodu. On odróżniał płód-embrion od nasciturosa, czyli rozwijającego się dziecka. Makarewicz używał pojęcia „dziecko” od siódmego miesiąca ciąży. Przyjmował, że wtedy to jest już dziecko i – co ciekawe – przyjmował również odpowiedzialność karną za zabójstwo, czyli taką, jakby zabito dorosłego człowieka. To był jeden przepis i ta norma miała już inny zakres stosowania – do ciąży odnosiły się te przepisy, ze stosunkowo oczywiście innymi zagrożeniami, znacznie mniejszymi.
Ten stan prawny obowiązywał do 1956 roku. Wtedy weszła w życie ustawa o warunkach dopuszczalności przerywania ciąży, która została oparta na całkowicie innych założeniach aksjologicznych – ze względu na ustrój, który panował w tym czasie czyli w 1956 roku. W preambule do tej ustawy było wyraźnie podkreślone, że dobrem chronionym jest zdrowie kobiety. Dziecko czy płód nie był w ogóle objęty prawną ochroną – prawną ochroną była objęta wyłącznie kobieta. W tej ustawie karalne było przerwanie ciąży, z wyjątkiem sytuacji, jeżeli chodziło o przerwanie ciąży ze względu na zdrowie kobiety, przerwanie ciąży pochodzącej z przestępstwa. Ale był też nowy przepis, który nie występował w kodeksie z 1932 roku, że trudne warunki kobiety ciężarnej były podstawą do przerwania ciąży, przy czym to, co jest tutaj też istotne, te trudne warunki nie były weryfikowane – do przerwania ciąży wystarczyło oświadczenie kobiety, że znajduje się w trudnych warunkach i to było podstawą do wydania zaświadczenia przez lekarza, że przerwanie ciąży jest uzasadnione. Ten stan prawny nie uległ zmianie po wprowadzeniu nowego kodeksu karnego z 1969 roku. Tam występowały techniczne prawne zmiany, ale sam model karalności czy dopuszczalności przerywania ciąży właściwie nie uległ zmianie. Natomiast zasadnicza zmiana nastąpiła w 1993 roku i to jest ustawa z 7 stycznia 1993, która formalnie obowiązuje i dzisiaj, tylko ulegała zmianom. W pierwotnym ujęciu tej ustawy było stwierdzenie, w artykule pierwszym, że: „każda istota ludzka ma od chwili poczęcia przyrodzone prawo do życia, a życie i zdrowie dziecka od chwili poczęcia pozostaje pod ochroną prawa”. Tutaj przy przerwaniu ciąży powstał problem ataku na dobro prawne, czyli życie dziecka – tutaj zastosowano to pojęcie – dziecka od momentu poczęcia. W tekście tej ustawy był przepis zmieniający kodeks karny z 1969 roku, w którym dopuszczenie do przerwania ciąży było możliwe wtedy, kiedy ciąża zagrażała zdrowiu kobiety, kiedy przez badania prenatalne stwierdzono poważne uszkodzenie dziecka i kiedy ciąża pochodziła z przestępstwa. Ten akt prawny z 1993 roku regulował cały szereg innych spraw związanych z ochroną urodzonego dziecka czy ochroną kobiety znajdującej się w ciąży, ale nie związane to było z kwestią aborcji.
W 1996 roku, kiedy większość w parlamencie była po stronie lewicy, doszło do zmiany tej ustawy. Wprowadzono bowiem przepis – artykuł 4a, który określał dopuszczalność przerwania ciąży. I tu powstała jedna zmiana dotycząca ochrony zdrowia kobiety. W pierwotnej wersji miało być „poważne zagrożenie” zdrowia kobiety. Tutaj to słowo „poważnie” zostało wykreślone. Zmieniono przepis dotyczący patologii rozwoju dziecka. Zresztą zaprzestano używania terminu „dziecko”, tylko powrócono do terminu „płód”. A jeżeli by wystąpiło poważne upośledzenie płodu, jeżeli płód byłby obciążony „nieuleczalną chorobą zagrażającą życiu” – dodano czy raczej powrócono do tego rozwiązania z 1956 roku, że jeżeli kobieta znajdowała się w trudnej sytuacji życiowej lub z problemami natury osobistej – to dopuszczalne było przerwanie ciąży.
To ujęcie i ta nowelizacja z 1996 roku uległa rozpoznawaniu, na wniosek grupy senatorów, przez Trybunał Konstytucyjny w 1997 roku. Zaskarżona przez senatorów była tylko ta przesłanka, tak zwana społeczna, dotycząca warunków społecznych czy warunków osobistych kobiety. I Trybunał Konstytucyjny stwierdził wtedy niezgodność z Konstytucją, a także niezgodność z konstytucją poprzednią, czyli formalnie z 1952 roku. W tej konstytucji nie było w ogóle mowy o kwestii aborcji czy ochronie życia. Trybunał oparł się tutaj na drugim przepisie obowiązującej wtedy Konstytucji, że Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawa. To była nowelizacja już w 1989 roku, po transformacji ustrojowej.
22. października 2020 roku Trybunał Konstytucyjny w swoim wyroku uznał tę przesłankę embriopatologiczną (czasem określaną mniej precyzyjnym słowem jako eugeniczną) – za niezgodną z Konstytucją obowiązującą, a w szczególności za niezgodność z artykułem 38. Konstytucji oraz artykułami 30. i 31. Konstytucji. Istotny jest tu przede wszystkim artykuł 38., bo jest on takim podstawowym standardem, do którego przykładano rozwiązanie ustawy z 1993 roku.
Artykuł 38. Konstytucji używa znamienia „człowiek” i ma treść następującą: „Rzeczpospolita Polska zapewnia każdemu człowiekowi ochronę prawa do życia”. Problem, który jest źródłem konfliktu – to interpretacja pojęcia „człowiek”: od którego momentu można mówić o człowieku, a kiedy należy używać innego określenia. I tutaj powstał spór: czy człowiekiem jest istota ludzka od poczęcia do śmierci, czy człowiekiem jest istota ludzka od pewnego okresu w rozwoju płodu w okresie ciąży (na przykład już jako człowiek miało być kwalifikowane dziecko, które jest zdolne do samodzielnego życia poza organizmem matki – te koncepcje są bardzo rozpowszechnione), czy dzieckiem jest dopiero istota ludzka narodzona. Chociaż tu również zaistniały bardzo poważne spory, od którego momentu powinno się mówić, że dziecko jest już urodzone – czy od rozpoczęcia porodu, czy od momentu oddychania samodzielnego, czy wreszcie wydanego głosu – płaczu dziecka po urodzeniu? Prezentowane są różne podejścia do tego problemu i stąd wszystkie dysputy, które można było obserwować, szczególnie w 2020 roku po wyroku Trybunału.
Od 2011 roku do 2019 roku do Sejmu trafiło sześć projektów ustaw, które dotyczyły między innymi (bo nie tylko) – tego artykułu 4a, ustęp 1, punkt 2, czyli tego „embrionalnego” artykułu. Sejm niektórych projektów właściwie nie dopuścił do rozpoznawania. Niektóre przeszły przez pierwsze czytanie, szczególnie te obywatelskie, bo takie również były. I teraz rodzi się pytanie: co to znaczy, że Sejm od 2011 roku, czyli jeszcze z poprzedniej kadencji z poprzednią władzą (o innych politycznych poglądach), nie rozpatruje sprawy dotyczącej tego artykułu związanego z przesłanką przerywania ciąży. Wydaje się, że to jest jakieś zaniechanie Sejmu – z tego można wyciągnąć wniosek, że w takim razie Sejm nie widzi potrzeby zmiany tego przepisu. Ale Trybunał nie jest instrumentem służącym do załatwiania spraw, które są niewygodne dla polityków. To bardzo niewłaściwa metoda wykorzystywania Trybunału Konstytucyjnego, który ma za zadanie kontrolować Sejm z efektów jego pracy.
Skutkiem tego wyroku, który mówi o niedopuszczalności dokonywania przerwania ciąży z przyczyn prawdopodobieństwa poważnego upośledzenia płodu i ciężkiej, nieuleczalnej choroby zagrażającej życiu (właściwie wszyscy tak odczytują ten wyrok), dokonanie aborcji na podstawie tych przesłanek staje się od ogłoszenia wyroku przestępstwem z art. 152, §1, ale też §2. Ten paragraf stwierdza, że jeżeli dochodzi do przerwania ciąży za zgodą kobiety, i jeżeli ciąża jest przerwana niezgodnie z ustawą, to stanowi przestępstwo – niezgodnie z ustawą z 1993 roku. W wyniku orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego ta ustawa została zmieniona. I teraz zaistniała taka sytuacja, że inną treść ma ten przepis w kodeksie „niezgodnie z ustawą”, niż to było wcześniej. Ten przepis, jego działanie, a więc zakres karalności jest po tym wyroku rozszerzony. Została wykreślona przesłanka, która mówiła o dopuszczalności przerywania ciąży, a więc wyłączała tutaj przestępczość. Jaka w związku z tym jest obecna sytuacja? Trybunał Konstytucyjny spowodował, że zachowanie, które od dwudziestu trzech lat było dopuszczalne, stało się niedopuszczalne. Art. 42 Konstytucji mówi, że odpowiedzialności karnej może podlegać tylko ten, kto dopuszcza się czynu zabronionego, ustanowionego przez ustawę czyli obowiązuje zasada nullum crimen sine lege – nie ma przestępstwa bez ustawy. Co prawda w tym kodeksie karnym mówi się o zachowaniu sprzecznym z ustawą, ale karalność na podstawie tego przepisu była przed wyrokiem zupełnie inna niż po wyroku. I to Trybunał Konstytucyjny wprowadził karalność czynu, a może to zrobić tylko Sejm. Czyli właściwie można powiedzieć, że Trybunał nie był kompetentny do takiego rozstrzygnięcia. Uczciwie mówiąc, ten sam problem, który również nie został dostrzeżony przez Trybunał Konstytucyjny, miał miejsce w 1997 r., kiedy inną przesłankę uznano za niekonstytucyjną – przesłankę społeczną dopuszczającą do przerwania ciąży.
Trybunał Konstytucyjny wydający wyrok w październiku 2020 roku, oparł swoje rozstrzygnięcie na porównaniu wartości dwóch dóbr, czyli życia dziecka przed urodzeniem z jednej strony, a z drugiej – wolności oraz dobrostanu psychicznego kobiety. I Trybunał uznał, że wprawdzie w przepisie zakwestionowanym przez wnioskodawców istnieje taka sytuacja, że te przesłanki dopuszczające do przerwania ciąży są bardzo szeroko ujęte i różnorodne. Trybunał to zauważył, ale nie wyciągnął z tego jakichś istotnych wniosków. W uzasadnieniu Trybunału stwierdzono, że to drugie dobro, czyli wolność i dobrostan psychiczny kobiety – zostały naruszone, czyli to dobro porównywalne z życiem dziecka, w tym przepisie obowiązującym jeszcze, jest tak automatycznie przyjęte, że została naruszona i wolność, i został naruszony dobrostan psychiczny kobiety. A przecież według Trybunału ta sytuacja nie musiała mieć miejsca. Wolność kobiety czy ten dobrostan nie musiały być tutaj naruszone. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że „zabieg przerwania ciąży w przypadku zajścia ustawowych przesłanek określonych w art. 4, ust. 1, pkt 2. nie znajduje uzasadnienia w konflikcie między obowiązkiem ochrony życia poczętego a realizacją wolności kobiety i ochroną jej psychicznego dobrostanu”. Przyjęcie, że tutaj wolność i dobrostan kobiety mają mieć pierwszeństwo w stosunku do wartości dziecka poczętego z wadami fizjologicznymi, nie jest uzasadnione. Wydaje się, że Trybunał słusznie oparł swoje rozstrzygnięcie na porównaniu wartości kolidujących dóbr, bo z tym mamy do czynienia. To jest ogólny problem w odniesieniu do kwestii dopuszczalności przerywania ciąży. Sprawą sporną, jak w wielu wypadkach w prawie karnym, jest porównywanie dwóch dóbr – które dobro jest ważniejsze? Które z poświęconych dóbr było ważniejsze? I w związku z tym dopuszcza się wybór takiego, a nie innego dobra. Szkoda tylko, że Trybunał nie przedstawił granic zróżnicowania okoliczności wymienionych w tym ocenianym artykule. Nie doprecyzował ich o stany letalne, to znaczy takie, w których to rozwijające się dziecko nie ma szans przeżycia czy to już w łonie matki, czy zaraz po urodzeniu jest skazane na śmierć i to często w bardzo tragicznych okolicznościach. Teraz także możemy mieć sytuację, w której mimo tych uszkodzeń, upośledzenia dziecka po urodzeniu ono może być nawet w pełni zdatne do aktywności społecznej. Można sobie wyobrazić dziecko, które rodzi się bez nóg, ale może być genialne i bardzo aktywne w życiu społecznym. To upośledzenie może być dzisiaj w jakiś sposób zmniejszone w stosunku do możliwości działania takiej osoby. Może być też takie upośledzenie, jak na przykład zespół Downa. Takie osoby, choć upośledzone, mogą dobrze funkcjonować w społeczeństwie. Wobec tych szczegółów, obszar objęty artykułem 4a jest bardzo różny i na to Trybunał nie zwrócił uwagi. W związku z różnorodnością przesłanek dopuszczających aborcję, zależy, czy i w jakim stopniu będzie nienaruszona wolność kobiety oraz jej dobrostan psychiczny. To trzeba było wyważyć. Mimo zamieszek i protestów po ogłoszeniu wyroku Trybunału, wydaje się, że nie można przy tych przesłankach ustalić czy przerwanie ciąży może być dopuszczalne czy nie. Nie można tego ustalać in abstracto. To są bardzo różne sytuacje. To musi być oceniane in concreto. Wydaje się, że ten problem powinien być rozwiązany inaczej. Był uzasadniony zarzut braku precyzji w art. 4a, ust. 1, pkt 2., czyli w tym zaskarżonym przepisie i braku precyzji w ustaleniu okoliczności decydujących o zastosowaniu przesłanki dopuszczalności przerywania ciąży. Jeżeliby się przyjęło zasadność tego zarzutu, jeżeliby Trybunał uznał, że ten zarzut tak sformułowany jest prawidłowy, to jednak powinno być albo odroczenie wydania wyroku, by dać szansę Sejmowi do zmiany tej ustawy, albo orzec sprzeczność tego przepisu z konstytucją, ale odroczyć wejście w życie tego wyroku po to, żeby Sejm mógł naprawić ten przepis tak, żeby był on zgodny z Konstytucją, bo w obecnej formie nie jest zgodny z Konstytucją. Dlatego w tych sytuacjach, kiedy to upośledzenie nie wyklucza dziecka z aktywnego życia w społeczeństwie, to trudno powiedzieć, że wtedy można usprawiedliwić aborcję. Natomiast jeżeli mamy taką sytuację, kiedy tych szans nie ma, to uważam, że przepis jest zgodny z Konstytucją. W tym fragmencie mamy tutaj zgodę z Konstytucją.